摘 要
某市政工程類項目，采用PPP模式實施，由中標社會資本方與政府方合資設立項目公司，實施機構授權項目公司負責投融資、建設、運營維護和移交，項目用地劃撥到了政府方出資代表名下。項目公司辦理施工許可證過程中，發(fā)證機關認為項目用地土地使用權在政府出資代表名下，并不符合施工許可證辦理的相關規(guī)定，不予辦理施工許可證。
關于項目公司是否具備申請施工許可證的資格
《建筑工程施工許可管理辦法》（2014年）第二條，
“在中華人民共和國境內從事各類房屋建筑及其附屬設施的建造、裝修裝飾和與其配套的線路、管道、設備的安裝，以及城鎮(zhèn)市政基礎設施工程的施工，建設單位在開工前應當依照本辦法的規(guī)定，向工程所在地的縣級以上地方人民政府住房城鄉(xiāng)建設主管部門（以下簡稱發(fā)證機關）申請領取施工許可證”。
同時，該項目招標文件亦規(guī)定由項目公司辦理施工許可證等手續(xù)。
該項目中，經過PPP招投標，由政府方出資代表與中標人設立項目公司，項目公司負責項目投融資、建設、運營維護等全面工作，項目公司是PPP項目建設單位，項目公司具備申請辦理施工許可證的資格。
關于申請施工許可證的必備條件
根據《建筑工程施工許可管理辦法》（2014年）第四條，“建設單位申請領取施工許可證，應當具備下列條件，并提交相應的證明文件：
（一）依法應當辦理用地批準手續(xù)的，已經辦理該建筑工程用地批準手續(xù)。
（二）在城市、鎮(zhèn)規(guī)劃區(qū)的建筑工程，已經取得建設工程規(guī)劃許可證。
（三）施工場地已經基本具備施工條件，需要征收房屋的，其進度符合施工要求。
（四）已經確定施工企業(yè)。按照規(guī)定應當招標的工程沒有招標，應當公開招標的工程沒有公開招標，或者肢解發(fā)包工程，以及將工程發(fā)包給不具備相應資質條件的企業(yè)的，所確定的施工企業(yè)無效。
（五）有滿足施工需要的技術資料，施工圖設計文件已按規(guī)定審查合格。
（六）有保證工程質量和安全的具體措施。施工企業(yè)編制的施工組織設計中有根據建筑工程特點制定的相應質量、安全技術措施。建立工程質量安全責任制并落實到人。專業(yè)性較強的工程項目編制了專項質量、安全施工組織設計，并按照規(guī)定辦理了工程質量、安全監(jiān)督手續(xù)。
（七）按照規(guī)定應當委托監(jiān)理的工程已委托監(jiān)理。
（八）建設資金已經落實。建設工期不足一年的，到位資金原則上不得少于工程合同價的50％，建設工期超過一年的，到位資金原則上不得少于工程合同價的30％。建設單位應當提供本單位截至申請之日無拖欠工程款情形的承諾書或者能夠表明其無拖欠工程款情形的其他材料，以及銀行出具的到位資金證明，有條件的可以實行銀行付款保函或者其他第三方擔保。
（九）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他條件?？h級以上地方人民政府住房城鄉(xiāng)建設主管部門不得違反法律法規(guī)規(guī)定，增設辦理施工許可證的其他條件。
依據上述規(guī)定，項目公司在辦理施工許可證時，需要提供已經辦理用地批準手續(xù)的證明文件；發(fā)證機關認為項目用地土地使用權在政府出資代表名下，不符合施工許可證辦理的相關規(guī)定，不予辦理施工許可證，并無不當。
解決方案
若要解決上述風險，需要創(chuàng)新辦理PPP項目施工許可證的方式。本文提供了四個解決方案供探討。
一、土地使用權再劃撥
把劃撥土地再劃撥到項目公司名下之后，項目公司辦理施工許可證。即由政府方收回政府方出資代表的劃撥土地使用權，再把該土地使用權劃撥到項目公司名下，項目公司得到該土地使用權后，再向辦證機關申請辦理施工許可證。分析該方式的可行性如下：
1. 【政府方可以收回已經劃撥的土地使用權】
本項目中，政府方已經把項目用地劃撥到了政府方出資代表名下。
根據《土地管理法》第五十八條，“因單位撤銷、遷移等原因，停止使用原劃撥的國有土地的，由有關人民政府土地行政主管部門報經原批準用地的人民政府或者有批準權的人民政府批準，可以收回國有土地使用權”；《中華人民共和國城鎮(zhèn)國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》第四十七條的規(guī)定，“無償取得劃撥土地使用權的土地使用者，因遷移、解散、撤銷、破產或者其他原因而停止使用土地的，市、縣人民政府應當無償收回其劃撥土地使用權”。
本項目已經不再采用傳統(tǒng)投資方式，而是采用PPP模式實施，在項目公司設立后，項目建設單位已經由“政府方出資代表”變更為“PPP項目公司”，政府方出資代表因為項目采用PPP模式而停止使用了該塊劃撥用地，土地行政主管部門報經原批準用地政府后，可以收回該塊土地的國有土地使用權。
2.【政府方可將該塊土地使用權再劃撥到項目公司名下】
（1）項目公司具備獲得劃撥土地使用權的資格
根據《劃撥用地目錄》（國土資源部令第9號）規(guī)定：符合本目錄的建設用地項目，由建設單位提出申請，經有批準權的人民政府批準，方可以劃撥方式提供土地使用權；以劃撥方式取得的土地使用權，因企業(yè)改制、土地使用權轉讓或者改變土地用途等不再符合本目錄的，應當實行有償使用?！蛾P于改革土地估價結果確認和土地資產處置審批辦法的通知》（國土資發(fā)〔2001〕44號）規(guī)定：企業(yè)原使用的劃撥土地……改制后只要用途符合法定的劃撥用地范圍，仍可繼續(xù)以劃撥方式使用。改制或改變用途后不再符合法定劃撥用地范圍的，應當依法實行有償使用。
根據上述文件規(guī)定，結合近年來國家出臺的有關產業(yè)用地政策，對于建設項目只要土地用途符合法定的劃撥用地范圍，仍可以繼續(xù)以劃撥方式使用；土地用途不符合法定劃撥用地范圍的，應當依法實行有償使用。劃撥國有建設用地使用權的主體性質不受限制。本項目采用PPP模式，項目公司設立后，項目公司已經成為本項目的建設單位，從劃撥用地目錄以及“國土資發(fā)〔2001〕44號”文件規(guī)定等層面，均有獲得劃撥取得土地使用權的資格。
（2）本項目建設用地符合劃撥目錄，可以劃撥
根據《劃撥用地目錄》（國土資源部令第9號）規(guī)定：“符合本目錄的建設用地項目，由建設單位提出申請，經有批準權的人民政府批準，方可以劃撥方式提供土地使用權”，再者，本項目用地原已采用劃撥方式供地。
因此，本項目為城市基礎設施用地，符合關于《劃撥用地目錄》規(guī)定的情形，經政府依法批準后，可以以劃撥方式提供項目土地使用權。
3.【項目公司在辦理完成劃撥用地后，再辦理施工許可證】
根據《建筑工程施工許可管理辦法》（2014年）第四條，“建設單位申請領取施工許可證，應當具備下列條件，并提交相應的證明文件：1.依法應當辦理用地批準手續(xù)的，已經辦理該建筑工程用地批準手續(xù)。2.……”
項目公司在辦理完成劃撥用地后，根據《建筑工程施工許可管理辦法》的規(guī)定，并按照辦證機關的要求辦理施工許可證。
4.【該方式的不符合招標文件的規(guī)定】
根據《招標投標法》第46條規(guī)定，招標人和中標人應當按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。
該項目招標文件“社會資本須知前附表”規(guī)定，“本項目土地使用權獲得方式為：劃撥。政府將建設用地按照法定程序劃撥給政府方出資代表，由出資代表無償提供給項目公司使用。同時約定，社會資本一旦中標，則不得在中標后要求變更”。
因此，關于該項目的土地供應，應執(zhí)行招標文件的規(guī)定，劃撥給政府方出資代表，由出資代表無償提供給項目公司使用。若采用土地使用權再劃撥的方式，則不符合公開招投標的要求，不合規(guī)。
5.【該方式的實務操作分析】
（1）程序復雜及耗時
若采用土地使用權再劃撥的方式，需要先收回土地使用權，再進行劃撥，程序復雜，辦理再劃撥所需要的時間較長，將嚴重影響到項目工期。
（2）項目資產歸屬問題
若采用土地使用權再劃撥的方式，則土地使用權屬項目公司，根據《中華人民共和國物權法》的規(guī)定，則其地上新建的附著物應歸項目公司所有，此時，將不符合PPP項目合同相關規(guī)定：“本項目形成的固定資產所有權歸甲方所有；在必要情況下，經高新區(qū)政府同意，項目資產可轉移到項目公司名下?！?/p>
（3）合作期滿項目移交問題
本項目為BOT項目，項目合作期滿，需要進行項目移交。在項目資產及劃撥土地使用權屬項目公司的前提下，若按PPP項目合同采用無償方式將資產移交給政府方或其指定機構的話，亦會再次涉及劃撥土地使用權的轉讓或者再劃撥的問題，操作較為復雜。
此時，最好的期滿移交方式是股權移交，股權移交并不涉及土地使用權的移交。但變更為股權移交方式可能違反招標投標法的規(guī)定，即在中標后對PPP項目合同的實質性條款的進行變更，因為PPP項目合同規(guī)定，“特許經營期屆滿，乙方將本項目相關土地、項目設施及其上的相關權益等無償返還給實施機構或其指定機構”，PPP項目合同確定的移交方式為資產移交。
（4）結論性分析
若考慮到時間緊迫性、項目資產所有權等情形，從招投標合規(guī)性以及實務操作角度，該項目不適合土地使用權再劃撥方式。
二、土地使用權出租
即由政府方出資代表將其劃撥土地使用權，無償出租給項目公司，由項目公司根據承租到的土地使用權，向辦證機關申請辦理施工許可證。分析該方式的可行性如下：
1.【只有在依法報批并補繳土地出讓金的情況下,劃撥國有土地使用權才允許出租】
根據《中華人民共和國城市房地產管理法》（2009年）第二十三條的規(guī)定：土地使用權劃撥，是指縣級以上人民政府依法批準，在土地使用者繳納補償、安置等費用后將該幅土地交付其使用，或者將土地使用權無償交付給土地使用者使用的行為。依照本法規(guī)定以劃撥方式取得土地使用權的，除法律、行政法規(guī)另有規(guī)定外，沒有使用期限的限制。
因此，以劃撥方式取得的土地使用權,一般是無償的或者是繳納了土地補償、安置等較低的費用后取得的,相對國家來說也是無償的。但劃撥土地使用權的出租受到嚴格的條件限制。
根據《劃撥土地使用權管理暫行辦法》第六條規(guī)定，符合下列條件的，經市、縣人民政府土地管理部門批準，其土地使用權可轉讓、出租、抵押：
(1)土地使用者為公司、企業(yè)、其他經濟組織和個人;
(2) 領有國有土地使用證;
(3)具有合法的地上建筑物、其他附著物產權證明;
(4) 依照《《中華人民共和國城鎮(zhèn)國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》》和本辦法規(guī)定簽訂土地使用權出讓合同，向當地市、縣人民政府交付土地使用權出讓金或者以轉讓、出租、抵押所獲收益抵交土地使用權出讓金。
由此可見,任何單位和個人不得將劃撥國有土地使用權隨意出租,只有在依法報批并補繳土地出讓金的情況下,劃撥國有土地使用權才允許出租。
2.【未經批準擅自出租劃撥土地使用權應承擔相應法律責任】
國務院《關于加強國有土地資產管理的通知》(國發(fā)[2001]15號)第二項中指出：要進一步加強國有土地收益的征收和管理，任何單位和個人不得減免和擠占土地出讓金、租金等土地收益。對于低價出讓、租賃土地，隨意減免地價，擠占挪用土地收益，造成國有土地資產流失的，要依法追究責任。
《中華人民共和國城鎮(zhèn)國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》第四十六條規(guī)定:對未經批準擅自轉讓、出租、抵押劃撥土地使用權的單位和個人,市、縣人民政府土地管理部門應當沒收其非法收入,并根據情節(jié)處以罰款。
3.【該方式的不符合招標文件的規(guī)定】
根據《招標投標法》第46條規(guī)定，招標人和中標人應當按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。
該項目招標文件“社會資本須知前附表”規(guī)定，“本項目土地使用權獲得方式為：劃撥。政府將建設用地按照法定程序劃撥給政府方出資代表，由出資代表無償提供給項目公司使用。同時約定，社會資本一旦中標，則不得在中標后要求變更”。
因此，關于該項目的土地供應，應執(zhí)行招標文件的規(guī)定，劃撥給政府方出資代表，由出資代表無償提供給項目公司使用，而不是出租給項目公司使用。采用土地使用權出租的方式，不符合公開招投標的要求，不合規(guī)。
綜上，暫且不論承租的土地使用權是否可以辦理施工許可證，在未補繳土地出讓金的情況下，劃撥土地無償出租方式不合法不合規(guī)，亦不符合招投標要求，不具有可行性。
三、政府協(xié)調辦理
即由政府方出資代表將其劃撥取得的土地使用權無償提供給項目公司進行項目建設和運營；政府協(xié)調建設等行政主管部門，在本項目不動產權屬不歸于項目公司的前提下，將施工許可證辦理至項目公司名下，由項目公司承擔建設主體責任。
1.【該方式符合招標文件的要求】
根據招標文件社會資本須知前附表10.9條規(guī)定，“本項目土地使用權獲得方式為：劃撥。政府將建設用地按照法定程序劃撥給政府方出資代表，由出資代表無償提供給項目公司使用。同時約定，社會資本一旦中標，則不得在中標后要求變更”。以及，根據招標文件規(guī)定：“由項目公司辦理項目選址意見書、建設用地規(guī)劃許可證、建設工程規(guī)劃許可證、土地使用權證、施工許可證、節(jié)能、安監(jiān)、質監(jiān)等手續(xù)。”
該項目目前已經進入建設期，且土地已經劃撥給政府方出資代表，出資代表應根據招標文件的規(guī)定將土地無償提供給項目公司使用，此時，需要由政府方協(xié)調建設等行政主管部門，在本項目不動產權屬不歸于項目公司的前提下，將施工許可證辦理至項目公司名下，由項目公司承擔建設主體責任。
2.【政府有義務協(xié)調辦證部門將施工許可證辦理至項目公司名下】
雖然根據《建筑工程施工許可管理辦法》（2014年）第四條的規(guī)定，建筑工程用地批準手續(xù)是申請施工許可證的必備條件，但是本項目為BOT項目，需要期滿移交回政府，且根據上述招標文件“社會資本須知前附表”規(guī)定，政府方有義務協(xié)調辦證機關，在本項目土地使用權不在項目公司的前提下，將施工許可證辦理至項目公司名下，保證項目施工的合法性。
（1）從政府主導的角度分析
政府方依法確定采用PPP模式實施本項目，并經過了合法合規(guī)的程序選擇了社會資本方，與社會資本方合資設立項目公司，斌予項目公司建設單位的職責，若政府方不協(xié)調辦證機關為項目公司辦理施工許可證，那么政府方主導發(fā)起的PPP項目也將面臨違法施工的囧境。
（2）從運作方式分析
本項目采用BOT方式，合作期后需要將項目移交給政府方或者其指定機構，從政府方義務以及最終的移交角度分析，本方式可行。
3.【本方式也是眾多劃撥供地PPP項目的常慣做法】
BOT項目已經在我國實施多年，在市政工程、交通設施等基礎設施領域，大多是采用劃撥方式供地至政府方機構，再將施工許可證辦理至項目公司名下的方式，網上有可供參考案例（http://www.zbytb.com/s-zb-2000659.html）。
4.【該方式符合PPP項目合同中關于項目資產歸屬的規(guī)定】
若采用該方式，則土地使用權仍屬政府方出資代表，滿足PPP項目合同的規(guī)定，“項目資產的形成包括項目公司建成后形成的固定資產。本項目形成的固定資產所有權歸甲方所有；在必要情況下，經高新區(qū)政府同意，項目資產可轉移到項目公司名下。通過項目運營所得到政府付費收益等歸項目公司所有。”
5.【合作期滿項目移交問題】
根據PPP項目合同規(guī)定，“特許經營期屆滿，乙方將本項目相關土地、項目設施及其上的相關權益等無償返還給實施機構或其指定機構” “本項目形成的固定資產所有權歸甲方所有”。
項目合作期滿，需要進行項目資產移交。在本方式下，土地使用權仍在出資代表名下，且資產所有權也在政府方名下，資產無償移交具有可行性。若土地使用權及資產所有權在項目公司名下，當資產進行移交時，可能會涉及稅的征收問題。
6.【該方式程序簡單，方便快捷】
若采用該方式，只需要政府方協(xié)調，在本項目不動產權屬不歸于項目公司的前提下辦理施工許可證，方便快捷，保障工期。
7.【該方式存在法律瑕疵】
根據《建筑工程施工許可管理辦法》（2014年）第四條，“建設單位申請領取施工許可證，應當具備下列條件，并提交相應的證明文件：1.依法應當辦理用地批準手續(xù)的，已經辦理該建筑工程用地批準手續(xù)。2.……”
在本項目中，項目公司在辦理施工許可證時，需要提供已經辦理用地批準手續(xù)的證明文件，建筑工程用地批準手續(xù)是申請施工許可證的必備條件。若由政府方進行協(xié)調，則存在法律上的瑕疵。
但在PPP模式下，土地使用權與施工許可證分別歸屬于不同主體的狀態(tài)將是PPP項目的新常態(tài)，根據《建筑工程施工許可管理辦法》（2014年）第一條，辦理施工許可證是為維護建筑市場秩序，保證建筑工程的質量和安全。在PPP項目操作過程中，由政府協(xié)調辦證機關在本項目不動產權屬不歸于項目公司的前提下將施工許可證辦理至項目公司名下的方式，并未破壞建筑市場秩序，也未影響到建筑工程的質量和安全，關于建筑市場秩序以及建筑工程質量與安全亦牢牢掌握在政府手中。本方式的出發(fā)點符合《建筑工程施工許可管理辦法》的宗旨。
綜上，考慮到時間緊迫性、項目資產所有權等情形，從招投標文件及實務操作角度，本方式相對可行，雖有一定的法律瑕疵，但符合辦理施工許可證的宗旨，為在PPP項目新常態(tài)下辦理施工許可證提供了思路。
四、政府方出資代表辦理施工許可證
即由“政府方出資代表”作為建設單位，辦理施工許可證，并在合作期內履行建設單位職責?？尚行苑治鋈缦拢?/p>
1. 【政府方出資代表已經不具備申請施工許可證的主體條件】
根據《建筑工程施工許可管理辦法》（2014年）第四條，“建設單位申請領取施工許可證，應當具備下列條件，并提交相應的證明文件：依法應當辦理用地批準手續(xù)的，已經辦理該建筑工程用地批準手續(xù)。2.……”
該項目經過招標后，建設單位已經變更為項目公司，政府方出資代表只是建設單位的股東，已經不是建設單位，不具備申請辦理施工許可證的條件。
2. 【政府方出資代表不具備申請施工許可證的合規(guī)性條件】
根據招標文件規(guī)定：“由項目公司辦理項目選址意見書、建設用地規(guī)劃許可證、建設工程規(guī)劃許可證、土地使用權證、施工許可證、節(jié)能、安監(jiān)、質監(jiān)等手續(xù)?！?/p>
該項目中，應當由項目公司根據招標文件及PPP合同的規(guī)定辦理施工許可證，政府方出資代表不具備申請施工許可證的合規(guī)性條件。
綜上，從招投標文件及實務操作角度，本方式不可行。
五、最優(yōu)方案
綜合各方面的因素后，筆者認為最優(yōu)方案為方式三，即：由政府協(xié)調辦證機關，在本項目不動產權屬不歸于項目公司的前提下，將施工許可證辦理至項目公司名下，由項目公司承擔建設主體責任。
